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Positivismo metodológico o conceptual

El positivismo metodológico o conceptual señala que el concepto del derecho no se caracteriza según propiedades valorativas, sino que para entrañar en su esencia es necesario acudir únicamente a propiedades descriptivas. Descarta los juicios de valor en la aplicación del derecho y son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente.

Según el positivismo conceptual, la validez de una norma jurídica no depende de consideraciones éticas o morales, sino de su conformidad con el sistema legal establecido. Los positivistas conceptuales argumentan que los jueces y juristas deben limitarse a aplicar y analizar las normas vigentes tal como están escritas, sin tener en cuenta consideraciones subjetivas o personales.
 
Esta corriente suele definir el derecho como un sistema normativo que presenta características fácticas especificas, sin tomar en cuenta propiedades de naturaleza valorativa. Sostiene que el derecho no es derecho hasta que no se manifiesta a través de leyes.

Los positivistas metodológicos sostienen que las teorías científicas deben estar formuladas en términos de afirmaciones observacionales, es decir, afirmaciones que puedan ser verificadas directamente por la experiencia. Además, se busca evitar cualquier tipo de afirmación metafísica o especulación filosófica que no pueda ser sometida a verificación empírica.

El positivismo metodológico o conceptual, en lo referente al concepto de derecho, se distingue del positivismo ideológico en que no se opone a la existencia de principios morales y de justicia universalmente validos y racionalmente justificables.

Esta corriente se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo, la cual declara que la identificación de una regla del tipo normativo presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden a ciertos principios morales o de justicia.  Los positivistas conceptuales argumentan que los jueces y juristas deben limitarse a aplicar y analizar las normas vigentes tal como están escritas, sin tener en cuenta consideraciones subjetivas o personales.

El positivismo metodológico o conceptual no se opone de forma de directa a la primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y justificables racionalmente. Este tipo de positivismo no se justifica mediante una tesis de filosofía ética y no implica la adhesión a una posición escéptica respecto de la justificación de los juicios de valor.

Los juristas analíticos y la evaluación de sus productos

La Filosofía Analítica puede definirse como la práctica de la filosofía, realizada por estudiosos que se dedican a temas diversos, entre ellos las ciencias jurídicas. Son denominados Juristas analíticos aquellos estudiosos que acuden a la lógica matemática para desarrollar  la lógica de las normas y de las ideas normativas. Traducen el derecho en lenguaje formalizado de la lógica. Los juristas analíticos presuponen igualar a los científicos de las ciencias naturales.

La teoría jurídica analítica, también denominada Teoría de la jurisprudencia analítica, intenta encontrar en la exactitud del pensar y del hablar, la naturaleza científica del Derecho. Intenta ver el Derecho como es y no como debería ser, ya que se ocupa de la clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico y del significado de su terminología. La lógica jurídica evita valoraciones del tipo ético, así como la influencia de toda realidad histórica o social. Los juristas analíticos se ocupan únicamente del Derecho tal como es, sólo el legislador o el filósofo interesado en problemas éticos debe preocuparse por el Derecho que debe ser.

John Austin fue un filosofo de nacionalidad británica, quien es considerado el principal exponente de la escuela analítica, señala que todo Derecho, en el sentido estricto de la palabra, necesariamente es impuesto por una persona o cuerpo soberano, y va dirigido a un miembro o miembros de la sociedad. Considera que el mandato coactivo es el elemento principal del Derecho cuando es impuesto como obligación para la generalidad y tiene su origen en un mandato superior dictado por un poder político que obliga a los subordinados. El Derecho es el resultado de la voluntad soberana, independientemente del contenido que pudiera tener.

Otra de sus características es que la lógica es el instrumento central en el análisis del Derecho y el método deductivo es el adecuado para ir de la regla general establecida por el legislador a los casos particulares y concretos a los que se aplica. El jurista analítico también se interesa por clarificar el significado de los conceptos jurídicos y compararlos con los de otros órdenes y constituir sistemas de conceptos generales y formales, y referirse a ordenamientos positivos. Se visualiza al Derecho como una entidad definida conceptualmente, que se desprende del fundamento de las normas, de las relaciones y de las instituciones jurídicas en formulaciones conceptuales constitutivas de un organismo lógico, autónomo y autosuficiente.

La característica más relevante de la jurisprudencia analítica es su naturaleza lógica y formal que prescinde de todo contenido, ya sea que se considere este como valor ético o como realidad histórico social empírica. En resumen se utiliza la lógica como instrumento de análisis mas eficiente para Derecho. A partir de la ayuda de la lógica se establecen definiciones, se generan conceptos, y se clasifican los sistemas jurídicos, con la intención de esclarecer el Derecho.

Pseudopositivismo o positivismo ideológico

El positivismo ideológico o pseudopositivismo es una corriente que establece que los propios criterios formales evaluatorios del derecho tienen consecuencias tanto jurídicas como morales. La idea principal de esta teoría es que la existencia del Derecho, independientemente de su fuente o naturaleza, implica la existencia de un mínimo de justicia y por tanto genera implicaciones morales. Existen dos tesis fundamentales que sustenta esta corriente:

La primera indica que el derecho es fuente de seguridad a nivel personal, basándose en el libre albedrío y en el conocimiento del individuo de las consecuencias de sus acciones; describe el derecho como un componente indispensable para la moralidad. Una vez establecido este criterio, el positivismo ideológico declara fundamental para la existencia de la moralidad que el derecho sea estrictamente obligatorio, declarando el principió "Dura Lex sed Lex" el cual debe ser respetado para alcanzar justicia y armonía social. Partiendo del punto anterior se observa al derecho como un ente natural, que por el solo hecho de existir ya es justo. Esta corriente describe la noción de derecho como el conjunto de normas que se aplican coactivamente y derivan de autoridades legítimas. 

La segunda tesis indica que la ley debe ser obedecida de forma incondicional, y que el derecho por su misma naturaleza es justo y tiene una condición de obligatoria, para esta corriente los valores morales se reflejan en los valores jurídicos y en consecuencia no debe existir contradicción alguna entre derecho y moral y los juzgadores tienen la obligación jurídica y moral de aplicar las normas sin cuestionarse si la norma es moral o injusta.

Dura lex, sed lex

La expresión latina Dura lex, sed lex tiene su origen en el Derecho romano, y puede traducirse literalmente como "dura ley pero ley". Lo que se interpreta a partir de este principio es que la ley es dura sin embargo es la ley, por lo que su aplicación es inevitable, incluso si resulta desfavorable por alguna situación en particular.​ Esta expresión, tiene como intención que el ciudadano respete la ley, en todos los casos, aun si se genera un perjuicio en el individuo que acata la norma.

Su antecedente histórico mas antiguo es el veredicto que introduce la ley escrita en la antigua Roma. En el se intento establecer la relevancia de la evolución natural del derecho oral trascendiendo al derecho escrito, ya que con este este ultimo, no era posible aplicar el derecho al arbitrio del ejecutante, pues la ley escrita eliminaba cualquier forma de imposicion arbitraria, mediante una ley basada en postulados de justicia y que se aplicaba igual para todos.

Las Doce Tablas, fue la primera ley escrita, de categoría expedida, publicada en Roma, sin embargo las clases sociales altas continuaron abusando de su poder mediante privilegios que eran otorgados por la misma ley. Las Acciones de la Ley eran manipuladas de forma caprichosa por parte de los pontífices y de los primeros magistrados romanos, quienes tenían el poder suficiente para decidir si era procedente o no la acción emprendida ante ellos. El ejemplo mas claro de lo anterior, es el hecho de que para instruir un proceso era necesario recitar palabras estrictamente solemnes ante el Magistrado, que eran conocidas por muy pocos, por lo que las clases bajas muchas veces no podía obtener protección de los mecanismos de derecho.

La codificación napoleónica y la justicia como legalidad

El código civil francés también denominado código napoleónico fue publicado el 21 de marzo de 1804. Es a partir de esta codificación que se consolidan muchas de los principios legales que surgieron en el periodo de la revolución francesa y es donde por primera vez se forja la idea de estabilidad social y jurídica. Uno de los aspectos mas importantes de esta codificación es que consolidaba jurídicamente la abolición de uno de los principales problemas del sistema legal anterior, el cual era la división de la sociedad en estamentos, que otorgaba distintos privilegios jurídicos dependiendo del estamento en el cual se encontraba cada individuó. Sumado a lo anterior se eliminaba de forma definitiva el feudalismo, practica que existía en Europa desde la Edad Media.

Otros de los aspectos determinantes que fueron regulados en esta codificación son:
  • Igualdad jurídica para todos los ciudadanos.
  • La individualidad de la propiedad.
  • La libertad de trabajo.
  • El principio de laicidad
  • La libertad de conciencia.
  • La separación en 3 poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) Creación de legislación en materia comercial y económica.
El Código Napoleónico junto en un solo cuerpo jurídico las regulaciones referentes al Comercio Marítimo y Terrestre, convirtiendo la noción del derecho mercantil, vista hasta ese entonces como un derecho subjetivo, a ser apreciado como un derecho objetivo, lo que facilito en gran medida los intercambios mercantiles, generando un beneficio enorme para la economía.

En el código civil francés se establecieron las nociones de libertad económica y personal, igualdad ante la ley, carácter individual de la propiedad, matrimonio civil y divorcio. Además es importante mencionar que se hacia una separación del Estado y la iglesia por lo que las normas religiosas no tenían influencia en los procesos jurídicos, se crearon disposiciones que garantizaban los intercambios mercantiles y se creo una legislación que abolían el Antiguo Régimen, con lo que se generaban los primeros precedentes del derecho contemporáneo, cuyos aportes son una pieza fundamental del derecho en la actualidad

Juspositivismo

El derecho positivo es aquel que el Estado impone a la colectividad, y que debe estar adaptado a los principios fundamentales del derecho natural. La teoría del juspositivismo sostiene que, para solucionar los supuestos de derecho que se presenten, es necesario utilizar textos legales que juzguen casos igual o idénticos. Con la teoría del jusnaturalismo no siempre se necesita recurrir a leyes escritas, pues es posible trascender, a través de la utilización de la Jurisprudencia que es un legado jusnaturalista romano. El juspositivismo socorre el jusnaturalismo cuando éste no es observado, y viceversa, pues cuando se traspasan e inviables los textos legales, se recurre a la jurisprudencia.

La corriente juspositivista cree que sólo puede existir el derecho y la justicia a través de normas positivas, o sea, emanadas por el Estado con el poder coercitivo, todas las normas escritas por los hombres por intermedio del Estado. El derecho positivo es aquel que el Estado impone a la colectividad, y que debe estar adaptado, en cierto modo, a los principios fundamentales del derecho natural.

El jusnaturalismo y el juspositivismo se distingue principalmente por el hecho del que el primero se base en leyes superiores, y observa el derecho como producto de ideales y valores como presupuesto y existencia de leyes naturales, mientras que el segundo justifica leyes impuestas como producto de la acción humana en su ejercicio cultural y social, y se rige por el propio ordenamiento positivo como presupuesto y existencia de leyes formales.

Jusmarxismo y crítica jurídica

El Marxismo es un sistema filosófico, político y económico basado en las ideas de Karl Marx y de Friedrich Engels, el que se caracteriza principalmente por rechazar el sistema capitalista y defender los ideales de igualdad de clases. Marx, considera el derecho como una superestructura que se origina a partir del sistema económico sobre el cual se sustenta la sociedad. 

Con la afirmación anterior Marx sostenía que el sistema de producción y consumo es el factor que dirige tanto a la cultura como a las ciencias, por lo tanto, éstas son manipuladas obedeciendo los intereses de los que poseen los medios de producción, por lo que el derecho no se escapa de esta influencia.

El Jusmarxismo, sostiene que el derecho responde directamente a los intereses de la clase alta, la cual adquiere su riqueza de los trabajadores mediante el sistema de producción capitalista, sin embargo hay que aclarar el hecho de que las ciencias, incluyendo el derecho, tanto en el comunismo como en el capitalismo están hechas para proteger a quienes poseen el poder, ya sea económico o político.

Hans Kelsen postula que es falso que el derecho proteja únicamente los intereses de la clase alta, también tutela los intereses de la clase oprimida y los intereses de una parte de la clase dominante contra otras partes de la misma.

Bronislávovich Pasukanis, Jurista soviético, cuya obra más conocida es Teoría general del Derecho y marxismo señala que no es suficiente, para la existencia objetiva del derecho, conocer su contenido normativo; es necesario conocer si tal contenido normativo se realiza o no en las relaciones sociales.

Pēteris Stučka jurista soviético, político, presidente y primer ministro de Letonia en 1919 sostiene que el derecho es un sistema de relaciones sociales en correspondencia con los intereses de la clase dominante y el tutelado por su fuerza organizada.

Andréi Vyshinski considera al derecho como el conjunto de las reglas de conducta que expresan la voluntad y conveniencia de la clase dominante legislativamente establecida; sus costumbres y sus reglas de convivencia, garantizadas por la fuerza coercitiva del poder estatal.

Jussociologismo y realismo

El jussociologismo es el pensamiento intelectual llevado a cabo por los juristas que pertenecen a la corriente antiformalista, quienes basan sus ideas en investigaciones empíricas realizadas en el ámbito jurídico, comúnmente sobre temas relacionados con la sociología del derecho.

La principal característica del jussociologismo es que se basa en la investigación de acontecimientos partiendo desde una posición empírica, y vinculandolo con el Derecho. Gran parte de la doctrina señalan, que existe una diferencia entre el sociologismo jurídico y la sociología del Derecho.

Para los teóricos que siguen esta corriente el derecho no se conforma por supuestos de hecho con contenido que describa lo que es estrictamente obligatorio, sino que se constituye por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad de Estado. Describe también que el derecho se manifiesta, principalmente, en los precedentes judiciales y en las sentencias dictadas por los tribunales; una ley que no se aplica es una ley muerta.

Podemos entender el sociologismo o realismo jurídico como la concepción del derecho en que prevalecen los elementos conductuales entre los normativos. Se clasifica en dos grandes ramas:
  • Realismo de Estados Unidos. En este realismo el objeto de la jurisprudencia es predecir en especial lo que los tribunales harán en el futuro. Dentro del realismo la investigación sociológica en el campo del derecho debe realizarse con un análisis de los factores preceptivos: reglas, principios, doctrina; y de los intereses individuales, públicos y sociales.
  • El realismo europeo. En oposición a la concepción normativista el objeto de la ciencia jurídica es la conducta humana, entendida como fenómeno psicosocial, pero sin aceptar la idea del realismo norteamericano de que el derecho se reduce a hechos sociales.
El Sociologismo es un tipo de pensamiento en el cual el derecho nace de la historia. Alf Ross nos dice que la teoría general del derecho debe plantear y resolver tres grandes problemas: el concepto y naturaleza del derecho, el de fin o idea de éste y el de la interferencia entre derecho y sociedad.

Jusnaturalismo



El concepto jusnaturalismo hace referencia a la corriente filosófica que afirma la existencia de una ley de naturaleza reguladora de las acciones humanas, que existe como principio de regulación de un orden jurídico racionalmente constituido y como modelo base para la existencia de los ordenamientos actuales e historicos, cuya juridicidad tiene que adaptarse y valorarse con respecto a dicho dicho modelo.

La ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad humana, existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres, el derecho de la ley natural es natural y sus supuestos los valores del ser humano, y busca siempre un ideal De justicia.

El derecho natural es universal, inmutable e inviolable, es la ley impuesta por la naturaleza a todos aquellos que se encuentran en un estado de naturaleza.

La concepción jusnaturalista fue el resultado de transformaciones económicas y sociales que impusieron cambios en la concepción del poder del Estado, que pasó a ser comprendido como una institución creada a través del consentimiento de los individuos a través del contrato social.

Se pueden vislumbrar dos teorías básicas de movimiento de la ley natural.

El primer argumento es la suposición de dos cuerpos legales: el derecho positivo y el derecho natural.
Derecho positivo - se corresponde con el fenómeno específico legal, percibida a través de los órganos de los sentidos, y por lo tanto, el fenómeno jurídico empíricamente verificable, tal como se expresa a través de las fuentes del derecho, especialmente los de la Estado.
Ley Natural - corresponde a una exigencia perenne, derecho eterno e inmutable de una feria, representado por un valor trascendente o metafísico de la justicia.

La segunda teoría de la ley natural es la superioridad de la ley natural en la cara del derecho positivo. En este sentido, el derecho positivo debería, conforme a la doctrina jusnaturalista, adecuarse a los parámetros inmutables y eternos de justicia. El derecho natural como representativo de la justicia serviría como referencial valorativo (el derecho positivo debe ser justo) y ontológico (el derecho positivo injusto deja de presentar juridicidad), bajo pena del orden jurídico identificarse con la fuerza o el mero albedrío. En este sentido, el derecho vale si es justo y, por lo tanto, legítimo, de ahí resultando la subordinación de la validez a la legitimidad del orden jurídico.

Aunque se orientaba por la búsqueda de una justicia eterna e inmutable, la doctrina del derecho natural ofreció, paradójicamente, diversos fundamentos para la comprensión de un derecho justo a lo largo de la historia occidente. En este sentido, el Jusnaturalismo puede agruparse en las siguientes categorías:

Desde el punto de vista Jurisfilosófico, la doctrina jusnaturalista desempeñó la función relevante de señalar la necesidad de un tratamiento axiológico para el derecho. Esto porque el jusnaturalismo permite una tematización de los valores jurídicos, abriendo espacio para la discusión sobre la justicia y sobre los criterios de edificación de un derecho justo.